鄭克
北京大成（寧波）律師事務所律師
浙江省律師協會建設工程專業委員會委員
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經查清，可以就該部分先行判決。該條所規定的先行判決，又稱部分判決，是指法院在審理民事案件過程中，基于已經查清的部分事實，針對當事人的一部分訴訟請求或者一部分當事人的訴訟請求所作的判決。在承包人提起的拖欠工程款訴訟中，先行判決既有利于保障承包人包括農民工的合法利益，也有利于訴源治理和社會維穩，能夠實現良好的法律效果和社會效果。
一、先行判決在拖欠工程款案件中運用的必要性
拖欠工程款案件中運用先行判決十分有必要，主要有以下理由：
首先，拖欠工程款案件審理期限長，先行判決有利于減輕承包人工程款債權實現的負擔。建設工程施工合同案件審理周期長，尤其是一審審理周期長，已成審理中長期存在的普遍問題，頗受詬病。以浙江省某中級人民法院一審判決的建設工程施工合同糾紛為例，通過威科先行法律信息庫檢索該院2016年-2019年一審判決的建設工程施工合同案件，發現2019年一審判決建設工程施工合同案件2件（其中一例為發回重審案件），平均審限355天。沒有發現2018年一審判決的建設工程施工合同案件。2017年一審判決建設工程施工合同案件3件，平均審限590天。2016年一審判決建設工程施工合同案件2件，平均審限544天。該院2016年-2019年一審判決的建設工程施工合同案件審限最短的為352天，最長的為840天。再以浙江省某基層法院一審判決的建設施工合同糾紛為例，通過威科先行法律信息庫檢索該院2016年-2019年一審判決的建設工程施工合同案件，發現2019年一審判決建設工程施工合同案件59件，平均審限355天。為規避審限而預立案的案件，尚未計算在內。
其次，漫長的審限造成承包人不能及時支付工程材料款、分包工程款，容易引發次生案件和農民工討薪事件，先行判決有利于抑制次生案件，也有利于訴源治理和社會維穩。發包人拖欠承包人工程款，通常情況下承包人也會相應拖欠下游分包隊伍的工程款，分包隊伍又拖欠農民工工資，造成鏈條性糾紛，既容易引發次生案件，浪費司法資源，加劇法院案多人少的緊張局面，也容易成為農民工春節前、開學季鬧事的原因之一。
再次，先行判決有利于打擊惡意拖欠工程款和拖延訴訟行為，有助于建立社會誠信體系。從拖欠工程款案件判決書表述的內容看，有的發包人在收到承包人竣工結算報告，不按約定期限完成審核或不及時審核，故意制造付款節點未到的障礙；進入訴訟后又采取提起管轄權異議，申請延長舉證期限，申請給予新的答辯期，竣工結算未完成應付款金額不明，甚至以已超付工程款為由阻擾法庭查明欠付工程款事實，拖延訴訟。先行判決會使得發包人惡意拖欠工程款和拖延訴訟的目的落空，有助于建立社會誠信體系。
第四，先行判決在拖欠工程款案件具有比先予執行更為明顯的優勢，防止損失因訴訟的延長而擴大。河南省高級人民法院發布《關于強化建筑領域糾紛案件實質性化解的工作指引》，認為建設工程案件的事實認定相對復雜，相當一部分案件還存在本訴反訴交織、啟動鑒定等情形，造成審理期限較長；同時由于當事人對抗性強以及部分當事人刻意拖延訴訟等因素，一審服判息訴率相對較低，上訴率、申請再審率、發改提指率相對較高的“三高一低”情形比較突出，施工人追要工程款權益難以盡快實現。為及時保護施工人的合法權益，各級法院應當積極落實《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定，對于各方無異議以及其他符合先行判決條件的，應及時先行判決；必須發回重審的，也要慎用全案發回。應當及時回應施工人的合法訴求，維護下游農民工的合法權益，防止損失因訴訟拖延而擴大。
二、拖欠工程款案件中先行判決存在的問題
當前拖欠工程款案件中先行判決面臨的困境，是承包人對先行判決的渴求與法院對先行判決顧慮之間的沖突。拖欠工程款案件中，承包人通常面臨下游分包工程款和材料款催款，而上游發包人又不撥付工程款的困境，承受較大的資金支付壓力，因此承包人對以先行判決方式，解決部分工程款，緩解資金壓力的愿望，是十分強烈的。但是，從拖欠工程款案件先行判決司法實踐看，法院對先行判決較為謹慎，存在顧慮，二者之間形成沖突。法院對先行判決的謹慎與顧慮，主要有三個方面的原因，一是“一部分事實已經查清”標準不明確，二是法官擔心先行判決造成發包人超付，三是先行判決增加工作量。下面具體分析：
（一）先行判決中“一部分事實已經查清”的標準。何謂“一部分事實已經查清”？是僅指承包人、發包人對部分事實一致認可，均無異議這種情形，還是除承包人、發包人對部分事實一致認可，均無異議這種情形外，也包括雖然承包人、發包人對部分事實不能形成一致意見，存在爭議，但法庭認為部分事實已經查清這種情形。從司法實踐來看，“一部分事實已經查清”應該指的是第二種情形。
第一種情形，承包人、發包人對部分事實一致認可，均無異議，屬于“一部分事實已經查清”。例如浙江省寧波市中級人民法院一審判決的“寧波豐谷置業有限公司與中國建筑第五工程局有限公司建設工程施工合同糾紛案”【案號：（2018）浙02民初1665號民事判決書】，發包人寧波豐谷置業有限公司與承包人中國建筑第五工程局有限公司對已付工程款13421176元無爭議，工程造價司法鑒定后無爭議工程款為31895722元。據此法院認為，“為防止損失繼續擴大，及時妥善處理糾紛，本院依法決定就已經查明的合同解除、無爭議工程款及交付資料等事項先行判決”，判決寧波豐谷置業有限公司于判決生效之日起七日內支付中國建筑第五工程局有限公司工程價款18474546元。再以江蘇省鎮江市中級人民法院一審判決的“中鐵建工集團有限公司與鎮江萬隆投資管理有限公司建設工程施工合同糾紛案”為例【案號：（2014）鎮民初字第69號】，法院認為“本案中，雙方對于被告萬隆公司欠付涉案工程地上15層工程進度款4880161元的事實，均無爭議；本院對于被告萬隆欠付涉案工程中28號樓和31號樓地上20層的部分工程進度款3431487元的事實，業已查清。考慮到涉案工程施工、墊資的具體情況和本案審理、保全的實際情況，故決定對上述事實所涉及的工程進度款先行判決”，判決鎮江萬隆投資管理有限公司向中鐵建工集團有限公司給付工程進度款8311648元。
第二種情形，雖然承包人、發包人對部分事實不能形成一致意見，各執己見，但法庭認為部分事實已經查清的，也屬于“一部分事實已經查清”。此種情形也是先行判決爭議中較為常見的類型。以最高院終審的“安陽廣發匯成置業有限公司、杭州建工集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”為例【案號：（2019）最高法民終275號】，雖然發包人安陽廣發匯成置業有限公司主張、承包人杭州建工集團有限責任公司對無爭議已付工程款、無爭議應付工程款均存在爭議，且發包人安陽廣發匯成置業有限公司認為“按照約定的工程進度款支付比例，其已經超付了工程進度款”。但是，一、二審法院沒有受制于爭議，而是在工程造價司法鑒定未完成情況下，對無爭議已付工程款采納承包人杭州建工集團有限責任公司認可的14193萬元，對無爭議應付工程款采納發包人安陽廣發匯成置業有限公司認可的19777.65萬元，先行判決發包人安陽廣發匯成置業有限公司支付承包人杭州建工集團有限責任公司工程款5585.65萬元。
（二）法官擔心先行判決造成發包人超付。在需要通過司法鑒定程序確定工程造價的工程款案件中，在工程造價司法鑒定程序未完成前，先行判決帶給承辦法官較大的壓力，原因是法官擔心先行判決造成發包人超付工程款，并由此帶來發包人的投訴，乃至追責。特別是有的發包人，在訴訟中故意否定自己在施工過程中審批的已完工程量，甚至辯解工程款已經超付，這更增加法官先行判決的顧慮。
（三）先行判決增加工作量。有的法官認為，先行判決是將一個案件分二次判決，增加起草判決書、移送上訴案卷的工作量。
三、先行判決在拖欠工程款案件中的具體運用
《建設工程價款結算暫行辦法》第三條規定，本辦法所稱建設工程價款結算，是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。根據上述規定，工程款包括工程預付款、工程進度款和竣工結算款。承包人向發包人主張上述三種工程款，均可以運用先行判決的法律規定。但因發承包雙方在發生訴訟時，發包人仍沒有付清工程預付款的糾紛比較少，大多為發包人拖欠工程進度款和竣工結算款，因此本文重點討論先行判決的法律規定在發包人拖欠工程進度款糾紛和拖欠竣工結算款糾紛中的運用。
1.先行判決在發包人拖欠工程進度款糾紛中的運用。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分通用合同條款12.4.4進度款審核和支付。
（1）除專用合同條款另有約定外，監理人應在收到承包人進度付款申請單以及相關資料后7天內完成審查并報送發包人，發包人應在收到后7天內完成審批并簽發進度款支付證書。發包人逾期未完成審批且未提出異議的，視為已簽發進度款支付證書。
發包人和監理人對承包人的進度付款申請單有異議的，有權要求承包人修正和提供補充資料，承包人應提交修正后的進度付款申請單。監理人應在收到承包人修正后的進度付款申請單及相關資料后7天內完成審查并報送發包人，發包人應在收到監理人報送的進度付款申請單及相關資料后7天內，向承包人簽發無異議部分的臨時進度款支付證書。存在爭議的部分，按照第20條〔爭議解決〕的約定處理。
（2）除專用合同條款另有約定外，發包人應在進度款支付證書或臨時進度款支付證書簽發后14天內完成支付，發包人逾期支付進度款的，應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金。
根據上述建設工程施工合同示范文本的內容，發包人簽發的進度款支付證書或發包人逾期未完成審批且未提出異議的，視為簽發的進度款支付證書，是發包人應當支付工程進度款的根據。由此也可以看出，認定發包人是否拖欠工程進度款和拖欠工程進度款數額，與發包人簽發的工程進度款支付證書（包括視為發包人簽發的工程進度款支付證書）有關，與工程造價司法鑒定無關，無需以工程造價司法鑒定報告為根據，自然不需要等待工程造價司法鑒定報告的形成。司法實踐中，當承包人要求發包人支付拖欠的工程進度款時，發包人抗辯不再支付進度款的理由主要有，施工過程中簽發的進度款支付證書在工程竣工后失效，雙方應按工程造價司法鑒定報告進行結算，或工程竣工后進度款已轉為竣工結算款，發包人拖欠的工程款數額應以工程造價司法鑒定報告為準。發包人兩點抗辯理由實質都是涉及一個爭議，即發包人本應承擔的工程進度款支付義務，在工程竣工后是否得以免除。這顯然是不成立的。因為對于工程竣工前發包人拖欠工程進度款，發包人應承擔繼續支付和承擔違約責任，應當是無爭議的；如果工程竣工后發包人可以不承擔工程進度支付義務，那么意味著發包人也可以不承擔逾期支付工程進度款違約責任，違約時間長反而有利，違約者還可以從其違約行為中獲利，這等于是助長違約。因此，發包人拖欠工程進度款拖延到工程竣工之后的，在工程竣工后仍應繼續支付拖欠的工程進度款并應從逾期支付工程進度款之日起按照約定承擔違約責任。
訴訟中，承包人主張發包人拖欠工程進度款的，應當提供發包人應付工程進度款總額的根據和已付工程進度款總額的憑證，證明發包人拖欠工程進度款事實和拖欠工程款進度款具體金額，并將請求發包人支付拖欠的工程進度款的主張作為一項獨立的訴訟請求，與請求發包人支付工程竣工結算款的訴訟請求分列，同時請求法院就發包人拖欠工程進度款訴訟請求先行判決。
以浙江某中級人民法院受理的某建設有限公司訴某置業有限公司建設工程施工合同為例，施工合同第三部分專用合同條款約定，發包人書面確認的已完工程量作為支付鋼材進度款的依據，每月支付70%工程進度款，竣工驗收后14天內支付已完工程量的90%。承包人提供施工過程中某置業有限公司審核確認的27份已完工程量清單，金額為54485.63萬元，工程于2019年11月22日竣工驗收合格，截至竣工驗收合格后14天即2019年12月7日發包人支付工程進度款49037.067萬元，拖欠工程進度款6477.067萬元。承包人于2020年3月22日提起訴訟，其中第一項訴訟請求為請求發包人支付拖欠的工程進度款6477.067萬元和利息，并請求法院就第一項訴訟請求先行判決。發包人對承包人提供的27份已完工程量審批確認單無異議，但抗辯認為施工過程中審核確認的已完工程量有虛報，不是真實的實際完成工程量，工程進度款支付比例為70%，竣工后沒有工程進度款，合同約定竣工驗收后14天內應支付到90%的款項不是工程進度款，工程造價有爭議，司法鑒定意見尚未形成，承包人要求就第一項訴訟請求先行判決的主張不成立。雖然發包人對承包人請求法院就拖欠工程進度款的第一項訴訟請求提出異議，但發包人認可承包人提供的施工過程形成的，作為工程進度款支付依據的27份已完工程量清單的真實性。根據作為工程進度款支付依據的27份已完工程量審核確認單，發包人在施工過程中審核確認的已完工程量為54485.63萬元。施工合同約定發包人應在竣工驗收合格后14天內支付到已完工程量的90%，該“已完工程量”與作為進度款支付依據的“已完工程量”表述一致，而且從竣工結算金額形成時間看，在竣工驗收后14天內形成竣工結算金額有違常理，因此發包人在竣工驗收合格后14天支付到工程進度款90%的事實是清楚的，符合先行判決的條件。
2.先行判決在發包人拖欠竣工結算款糾紛中的運用。承包人提起訴訟要求發包人支付竣工結算款，并要求就事實清楚部分先行判決時，發包人通常以工程造價司法鑒定意見尚未形成，發包人欠付竣工結算款不清楚為由反對先行判決。對此，從司法判例看，法院可以根據承包人主張的事實和發包人認可的事實，從保守角度作出先行判決。再以最高院(2019)最高法民終275號為例，最高院認為，本案中，對于無爭議已付工程的數額和無爭議應付工程款的數額已經查明，前者采納杭建工公司認可的數額，后者采納中廣發公司所提舉證據中顯示的數額。在上述兩個數額確定的基礎上，人民法院委托的司法鑒定機關未作出鑒定意見之前，中廣發公司應當向杭建工公司支付的工程款數額事實清楚。因此，一審法院在本案一部分事實已經清楚的基礎上作出先行判決，符合法律規定。
3.先行判決并不局限于一審，二審中也可運用。以長春信誠房地產開發有限責任公司、長春建設股份有限公司與長春信誠房地產開發有限責任公司、長春建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛為例，吉林省長春市中級人民法院作出（2011）長民一初字第25號民事判決，案件上訴至吉林省高級人民法院。二審就事實清楚部分和事實不清楚部分，分別作出(2015)吉民一終字第14號判決和(2015)吉民一終字第14號裁定。對于事實清楚部分，二審法院判決長春信誠房地產開發有限責任公司于本判決生效后十日內給付申請執行人工程款34575444.00元及利息（自2010年4月23日起至實際履行之日止，按中國銀行同期同類貸款利率給付）；對于事實不清楚部分，二審判決裁定撤銷吉林省長春市中級人民法院（2011）長民一初字第25號民事判決，將長春信誠房地產開發有限責任公司所訴工程質量部分，要求長春建設股份有限公司交付竣工驗收資料部分發回吉林省長春市中級人民法院重審。長春信誠房地產開發有限責任公司申請再審，本案二審判決就本案已經查清的部分事實先行作出判決，而有關“二期地下室是否存在質量問題”、“18#地下室工程是否存在質量問題”、“16#人防工程及18#地下室未改造部分的質量問題”、“配合辦理具有驗收備案手續”等問題因一審判決存在部分基本事實認定不清，而將上述部分問題發回一審重審。對于一審法院的此種處理方式，盡管《中華人民共和國民事訴訟法》對于在第二審民事程序中人民法院可否就部分案件事實作出先行判決并未作出明確規定，但參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十四條“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序”以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條“人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決”的規定，二審法院就已經查清的部分事實先行判決的方式并不違反法律規定，不屬于適用法律錯誤的情形。但對于二審就事實清楚部分作出先行判決，是否影響一方當事人的上訴權，存在爭議。