2021年1月1日生效的《 最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新建工解釋一）第43條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。” 與之前的兩個建設(shè)工程司法解釋規(guī)定的均是轉(zhuǎn)包及非法分包情況下實(shí)際施工人如何主張權(quán)利的路徑，但并未提及掛靠施工的實(shí)際施工人是否可以依照上述規(guī)定直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

本文探討掛靠中的實(shí)際施工人可否直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

一、掛靠的實(shí)際施工人不能依據(jù)司法解釋規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利的案例 

最高法（2018）民終391號判決書：“即使沈光付系掛靠的實(shí)際施工人，舊建工解釋一第26條并未明確規(guī)定掛靠的實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，且在本案中承包人已經(jīng)向發(fā)包人主張權(quán)利的情況下，其訴請不應(yīng)得到支持。” 

最高法（2018）民終611號判決書：“在掛靠關(guān)系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系。對實(shí)際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價款。舊建工解釋一第26條的規(guī)定不適用于掛靠情形，是因掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人不能援引該司法解釋直接向發(fā)包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務(wù)。從這個意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進(jìn)濤掛靠施工，故其不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任，黃進(jìn)濤應(yīng)向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據(jù)。” 

二、掛靠的實(shí)際施工人可以依據(jù)司法解釋規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利的案例 

最高法（2018）民再265號民事判決書：“迪旻公司與中建公司屬于掛靠關(guān)系……迪旻公司是涉案工程的實(shí)際施工人，根據(jù)舊建工解釋一第26條的規(guī)定，實(shí)際施工人迪旻公司有權(quán)向發(fā)包人金花公司主張工程款，金花公司應(yīng)當(dāng)在其欠付工程款的范圍內(nèi)向迪旻公司承擔(dān)支付責(zé)任。”  

最高法（2019）民申652號民事裁定書：“在沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實(shí)際施工，安達(dá)公司亦認(rèn)可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實(shí)際施工人。舊建工解釋一第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，作為案涉工程的實(shí)際施工人，沈良洪有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人安達(dá)公司提起訴訟，安達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對沈良洪承擔(dān)責(zé)任。安達(dá)公司主張上述法律條文中的實(shí)際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實(shí)際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。” 

三、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人不能依據(jù)司法解釋的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利，但在發(fā)包人明知掛靠的情況下，實(shí)際使用人與發(fā)包人之間成立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的案例。

最高法（2019）民申2722號民事裁定書：“在掛靠關(guān)系中，施工單位與實(shí)際施工人是承包合同的名義相對人與實(shí)際相對人。施工后楊賢林以施工人身份直接與慶元公司就案涉工程價款進(jìn)行結(jié)算，慶元公司多次直接向楊賢林支付工程款。從前述分析可知，楊賢林參與了案涉《幕墻工程分包合同》的簽訂、履行合同義務(wù)以及行使合同權(quán)利的全過程，符合沒有資質(zhì)的個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的情形，與被借用資質(zhì)的僖泰公司之間形成掛靠關(guān)系，僖泰公司系案涉《幕墻工程分包合同》的名義相對人，楊賢林系該合同實(shí)際相對人。” 

最高院（2020）最高法民終1269號判決書：“南通四建公司雖然與嵐世紀(jì)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，實(shí)際是將其施工資質(zhì)出借給黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實(shí)意思表示；黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，是案涉工程的實(shí)際施工人。因此，原審依據(jù)舊建工解釋一第2條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，準(zhǔn)許黃夕榮以自己的名義向嵐世紀(jì)公司主張相應(yīng)施工價款并無不當(dāng)。” 

《最高院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》 第6條第四款規(guī)定：“對于舊建工解釋一第26條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強(qiáng)調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。” 該規(guī)定表明對于實(shí)際施工人突破合同相對性的條款應(yīng)從嚴(yán)適用。 

最高院前后三次出臺司法解釋，均未規(guī)定掛靠的實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，是掛靠具有其特殊性。根據(jù)從嚴(yán)適用條文的原則，掛靠的實(shí)際施工人原則上不能突破合同相對性，無權(quán)依據(jù)新建工解釋一第43條第二款的規(guī)定向發(fā)包人直接主張權(quán)利。但是在發(fā)包人明知或默許實(shí)際施工人掛靠施工的情況下，發(fā)包人與實(shí)際施工人之間構(gòu)成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠的實(shí)際施工人可以越過被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款。